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Le statut de holding permet de bénéficier de plusieurs régimes fiscaux préférentiels. C'est notamment le cas dans le cas de l'impôt sur la fortune immobilière (IFI) : la participation dans une holding est donc susceptible d'être classée comme un « actif professionnel » et de bénéficier ainsi d'une exonération. C'est également le cas en ce qui concerne la transmission gratuite : d'une holding peut en effet bénéficier d'une réduction de 75 % de sa valeur pour le calcul de l'impôt sur les successions ou les donations dans le cadre d'un engagement collectif de conservation (« Pact Dutreil »). Compte tenu de la progressivité du taux des droits de succession ou de donation et de l'application potentielle d'autres réductions d'impôts ou d'impôts (remises directes, réduction d'impôt de 50% pour les titres donnés en pleine propriété avant 70 ans...), la qualification de holding peut ainsi réduire de manière significative la a coûté le transfert familial d'un groupe d'entreprises.
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Qu'est-ce qu'une « holding » ?
Cependant, le concept de holding hôte demeure une source d'incertitude, et la jurisprudence abondante en la matière démontre les difficultés rencontrées pour établir précisément les critères d'évaluation de l'animateur de personnages.
En l'absence d'une définition juridique de la holding, les tribunaux administratifs et judiciaires ont élaboré leur propre définition, finalement adoptée par le législateur dans le domaine des IFI.
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Ainsi, la définition d'une société holding, spécifiée en dernier lieu par un arrêt du Conseil d'État du 13 juin 2018 est le suivant : une société holding est un facilitateur, lorsqu'elle a comme activité principale, outre la gestion d'un portefeuille d'actions, une participation active à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de ses filiales et, lorsque approprié et purement interne, la fourniture de services administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers spécifiques.
La fourniture de services intragroupe ne pose pas de problème particulier d'interprétation (et n'est pas non plus essentielle pour qualifier la société holding de facilitateur).
En revanche, la notion de « participation active à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de ses filiales » soulève bien d'autres questions.
Cependant, plusieurs jugements récents ont pu apporter des éclaircissements importants sur ce concept.
Le personnage « principal » de l'activité d'animation
Le Conseil des L'État et la Cour de cassation ont eu l'occasion de préciser que l'activité d'animation, telle que définie ci-dessus, doit être l'activité principale du holding, ce qui signifie au contraire qu'elle ne doit pas être exclusive. Ainsi, la holding peut exercer une activité mixte sans perdre son caractère d'animateur et les avantages fiscaux qui en découlent. En d'autres termes, la holding peut également exercer une activité purement civile, tant que cette dernière reste accessoire et que l'activité d'animation reste l'activité principale.
Les deux juridictions conviennent que la prépondérance de l'activité d'animation n'est pas évaluée sur la base de critères strictement objectifs et prédéterminés, comme le préconise l'administration fiscale dans sa doctrine qui a depuis été annulée, mais en tenant compte d'une série d'indices déterminés en fonction de la nature de l'activité et des conditions de son exercice.
En particulier, la Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 14 octobre 2020, rendu en matière de donation sous le régime Dutreil, selon lequel le caractère principal de l'activité de facilitation de groupe « doit notamment être conservé lorsque la valeur de marché, au jour de l'événement donnant effet à l'imposition, des titres de ces filiales détenus par le holding représente plus de la moitié de son actif total. » Il est intéressant de noter que l'administration fiscale a repris cette jurisprudence en actualisant sa doctrine sur le Pacte Dutreil, actuellement en consultation publique, avant d'éventuels ajustements (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 55).
Dans la pratique, les titres d'une société holding mixte, avec une activité d'animation prédominante et une activité civile auxiliaire, sont donc éligibles au rabais Dutreil sur la valeur totale de leur valeur. Les investissements purement patrimoniaux sont donc susceptibles de bénéficier de l'abattement à condition qu'ils soient logés dans la société holding, même s'ils n'auraient pas bénéficié de la si elles avaient été exécutées en dehors du groupe. Évidemment, tout est une question de mesure dans la structuration de ces investissements...
La notion de « contrôle » des filiales
La question s'est également posée de savoir si le contrôle exclusif de la filiale ou des filiales gérées par la société holding était nécessaire ou non. En d'autres termes, est-il possible d'avoir plusieurs sociétés de portefeuille qui hébergent le même groupe ? La jurisprudence semble répondre par l'affirmative. Ainsi, la Cour d'appel de Rennes a estimé, dans un arrêt du 8 mars 2016, qu'une société holding peut exercer le contrôle d'un groupe conjointement avec une autre société holding, tandis que la Cour de cassation a estimé, dans un arrêt du 31 janvier 2018, qu'une société holding personnelle, actionnaire d'une holding, peut être lui-même le chef de groupe. Il convient de noter que ces jugements ont été rendus dans des circonstances particulières. Mais ils confirment la possibilité pour les co-actionnaires d'un même groupe (co-investisseurs, différentes branches familiales, etc.), par l'intermédiaire de leurs sociétés de portefeuille respectives, afin de bénéficier chacun du statut de holding hôte, sous réserve de la mise en place d'une organisation adéquate des pouvoirs.
La jurisprudence se veut donc pragmatique et les derniers arrêts ont apporté des éclairages précieux sur plusieurs questions sensibles.
Mais cette tendance jurisprudentielle favorable ne doit pas nous faire oublier la rigueur à laquelle doit être soumise la mise en œuvre de la gestion de son groupe par le holding.
Attention à l'efficacité de l'animation !
En effet, le vêtement n'est pas (toujours) le moine, et la preuve de l'efficacité de l'animation doit être fournie !
La Cour de cassation vient de statuer le 3 mars 2021 qu'une société holding n'est un facilitateur que si elle met en œuvre concrètement les moyens mis en place pour gérer ses filiales.
En particulier, le tribunal a précisé qu'une société holding qui ne une filiale opérationnelle ne peut pas être décrite comme une société holding hébergeant, même s'il s'agit d'une société « potentiellement facilitant » ou démarrant une activité d'animation, et que pour être qualifiée de facilitateur, « la holding doit participer activement et efficacement à la conduite de la politique du , ce qui implique qu'il met en œuvre concrètement les moyens mis en place pour gérer ses filiales. »
Il ne suffit donc pas de mettre en place les structures et moyens nécessaires pour exercer son rôle d'animation. Il doit être possible de justifier que la société holding les a mis en œuvre dans la pratique. Il sera donc nécessaire d'apporter la preuve de cette mise en œuvre par des éléments concrets, qui dépendront du schéma organisationnel du groupe (accord de facilitation dûment enregistré auprès du service des impôts, et dont les modalités de mise en œuvre sont consignées dans les actes, le comité de pilotage et de stratégie du groupe dont les comptes rendus des réunions font l'objet d'un procès-verbal, nomination de la société holding à la présidence des filiales sous forme de SAS, description des actions d'animation réalisées dans le rapport de gestion, le procès-verbal de l'assemblée générale, etc.)
En conclusion, le statut fiscal de la holding est encore très avantageux aujourd'hui, mais la structuration des actifs de la holding et la gestion du groupe doivent être soigneusement mises en œuvre pour éviter un questionnement coûteux en cas de contrôle fiscal.
Par Me Thomas Auffret, avocat au barreau de Grenoble.
